Ein öffentlicher Auftraggeber von Bauleistungen macht von seinem ihm durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch, wenn er einen Bieter gegenüber einem ebenfalls geeigneten und preislich günstigeren anderen Bieter nach dem Prinzip "bekannt und bewährt" bevorzugt.

BGH, Urt. v. 16. Oktober 2001 - X ZR 100/99 -

Die Beklagte schrieb am 3. Januar 1996 für ein Bauvorhaben in B. verschiedene Bauarbeiten öffentlich aus. Bei dem Bauvorhaben handelte es sich um die Errichtung von 21 Wohneinheiten mit ca. 1.200 qm Wohnfläche im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung. Sie reichte ein Angebot über 1.483.621,20 DM ein und wurde auf Platz 1 der Bieterliste gesetzt. Gleichwohl erhielt nicht die Klägerin den Zuschlag, sondern die W. U., deren Angebot um 1,18 % teurer war als das der Klägerin. Dieses Unternehmen hatte bereits ein Jahr zuvor 21 Wohneinheiten für die Beklagte errichtet. Die Klägerin verlangt Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsschluß, weil die Beklagte bei ihrer Entscheidung über den Zuschlag die Grundsätze des Auswahlverfahrens nach § 25 VOB/A verletzt habe. Ihren entgangenen Gewinn beziffert sie auf 83.819,63 DM.

Die Beklagte hat von ihrem durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht, indem sie der Klägerin eine Mitbieterin nur deshalb vorzog, weil diese ihr bereits bekannt war und sich bewährt hatte. Zwar brauchte die Beklagte der Klägerin nicht allein deshalb den Zuschlag zu erteilen, weil diese das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte. Vielmehr konnte sie in der dritten Stufe des Auswahlverfahrens ihren Beurteilungsspielraum voll ausschöpfen und bei der Prüfung des annehmbarsten Angebots alle technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte berücksichtigen. Zu diesen gehörte aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Bevorzugung eines Bieters nach dem Prinzip "bekannt und bewährt". Das Kriterium "bekannt und bewährt" enthält eine Aussage über die Zuverlässigkeit der W. U., sagt aber nichts darüber aus, dass die Klägerin nicht in der Lage gewesen wäre, die ausgeschriebenen Leistungen zur Zufriedenheit der Beklagten zu erfüllen. Das Berufungsgericht hat dies zutreffend erkannt und deshalb dem Umstand, dass die W. U. bereits 21 Wohneinheiten für die Beklagte zu deren vollen Zufriedenheit errichtet hatte, dem Auswahlkriterium der Zuverlässigkeit zugeordnet. Dieses Merkmal ist eines von mehreren Kriterien, nach denen die Eignung eines Bieters in der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zu prüfen ist. Die Zuverlässigkeit der Klägerin für die Ausführung der ausgeschriebenen Bauarbeiten hat das Berufungsgericht tatrichterlich festgestellt. Die Zuverlässigkeit durfte deshalb nicht ein zweites Mal in die spätere Prüfungs- und Wertungsphase nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A einfließen. Nach Bejahung der generellen Eignung eines Bieters darf dessen Zuverlässigkeit nicht als "Mehr an Eignung" als letztlich entscheidendes Kriterium für den Zuschlag berücksichtigt werden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644,3645).

Thomas Gutwin
Rechtsanwalt

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